Sin lugar a duda estamos transitando un período de presión cambiaria y los distintos tipos de cambio (oficial, MEP, CCL, y quien sabe cuántos más) nos llevan a pensar que los actores económicos buscarán, en caso de no acceder al dólar a un precio oficial, hacerse de activos valorables en moneda extranjera que se acerquen actualmente a la cotización oficial de la divisa americana.
En tal sentido, una de las opciones que tienen aquellos que cuenten con excedentes de capital en pesos para intentar achicar la brecha cambiaria antes indicada será acceder a una inversión en ladrillos, específicamente en la modalidad de adquisición en el pozo. Los costos constructivos, según diversos operadores del real estate, aún no han sido impactados en forma directa por las variaciones del precio que se observan en el mercado de moneda extranjera, al menos de manera directa.
Ahora bien, me parece necesario recorrer los contornos de una de las figuras centrales dentro del universo de la inversión inmobiliaria, especialmente como vehículo para canalizar la adquisición en el pozo, me refiero específicamente al fideicomiso de construcción denominado al costo.
Esta clase de contrato, que tiene tipicidad normativa dentro de la figura genérica del fideicomiso, en el caso del inmobiliario, no cuenta con una regulación específica, aunque la tipicidad social le ha ganado sin lugar a dudas a la figura normativa, por lo que podemos indicar que es un contrato que se ha ganado su lugar preferencial dentro del menú de herramientas con las que cuentan los desarrolladores inmobiliarios.
Tanto ha sido el éxito de este tipo de contratos que llegamos a pensar que solo existe el contrato de fideicomiso para el ámbito inmobiliario, pero lo cierto es que la figura tiene una gran plasticidad y ésta maleabilidad le ha permitido ser utilizada con fines tan diversos como sustituir garantías reales; sustituir el mandato para otorgar ciertos actos jurídicos, como ser, los actos necesarios para la constitución y transmisión de derechos reales; constituir seguros de retiro o de vida; administrar fortunas personales; y la lista podría continuar hasta llegar a agotar al lector.
Repasemos la figura con una mirada sobre los protagonistas esenciales de este contrato. Como primera aparición temporal encontramos el fiduciante, quien se compromete a trasmitir la propiedad de bienes (dinero, terreno, materiales de construcción, etc.) a otra, denominada fiduciario, quien recibe en propiedad (fiduciaria) esos bienes, debiendo cumplir una finalidad que se le impone contractualmente.
También encontramos un beneficiario, quien recibirá los beneficios de la actividad desplegada por el fiduciario y, por último, un fideicomisario, quien luego de cumplido el plazo o la condición, impuesta en el contrato recibirá los bienes remanentes que estuvieren en poder del fiduciario. Estos dos últimos roles pueden ser cumplidos por el fiduciante. Es decir, en la figura del fiduciante se podrán fungir la del beneficiario y fideicomisario, siendo entones, para este caso, solo dos sujetos, el fiduciante y el fiduciario quienes protagonizarán el fenómeno.
La esencia del contrato, y lo que lo convierte en una herramienta que otorga una gran seguridad es una especie de blindaje, pues produce una separación patrimonial de los bienes que se aportan y estos van a constituir un patrimonio de afectación, el "patrimonio fideicomitido”, el cual no podrá ser agredido ni por los acreedores del fiduciante, ni los personales del fiduciario, como tampoco por los del beneficiario o fideicomisario, salvo acciones indirectas.
De esta manera, con el blindaje otorgado, la finalidad que se pretende, por ejemplo, cuando se conforma un fideicomiso para la construcción, esto es lograr que un determinado emprendimiento inmobiliario llegue a buen puerto, esto es a concluirse, se logra a través de la imposibilidad que las contingencias económicas de los protagonistas del contrato logren incidir en el devenir del patrimonio fideicomitido.
Indudablemente, también ha permitido el éxito de esta figura, la sencillez que puede tener su constitución, desarrollo y disolución, haciendo que haya tenido una preponderancia a la hora de contener negocios asociativos que tengan como destino la inversión en los denominados ladrillos, sobre todo en los sectores sociales medios y altos.
Ahora bien, esta seguridad que nos otorga el contrato también requiere de recaudos. El Dr. Reggiardo Roberto Sergio (ED 262-638) ha advertido para este tipo de emprendimientos que debe tenerse presente un plan financiero de la obra con la previsión de retiros o incumplimientos de inversores, la solvencia técnica y económica de las empresas participantes, una contabilidad adecuada, información a los inversores especialmente sobre el avance de la obra, inscripciones antes los registros correspondientes, el debido control del cumplimiento de las normas laborales y de la seguridad social y pautas de enajenación de las unidades funcionales, entro otros temas.
Me interesa resaltar entre los puntos más salientes el de la debida información, pues en muchas ocasiones estos inversores que ingresan al proceso constructivo como fiduciantes inversores que aportan capital o inclusive en ciertas ocasiones el terreno, no advierten que su ingreso, en realidad, es una intervención a un proceso de canalización de fondos, donde el costo final resultará estimativo, mas no determinado.
La relevancia de la debida información inclusive se inserta en la normativa de orden público cuando el Art. 1676 del Código Civil y Comercial impide que se exima al fiduciario de la obligación de rendir cuentas. En igual sentido, ahora en el texto contractual, resulta importante indicar con claridad cuál es el inmueble que le asignará al fiduciante, las características generales del emprendimiento inmobiliario, con una descripción de los sectores comunes, servicios, etc., los tiempos en que la obra se desarrollará como también el plan de contingencias frente a incumplimientos de los fiduciantes, para poder concretar el plan de construcción diseñado.
Por último, resulta relevante indicar que el estándar de responsabilidad del fiduciario es el de la “prudencia y diligencia de un buen hombre de negocios”, según indica expresamente la normativa. Ante este requisito la expertise necesaria para este tipo de desarrollos inmobiliarios implica que se debe asumir el rol indicado con una conciencia en cuanto a la consideración de las obligaciones que se asume, que como se ve es de un alto estándar profesional.
En tal sentido, muchas veces observamos que no comprender qué rol se encuentra sumiendo el fiduciario lleva a subestimar las responsabilidades asumidas, o en muchas ocasiones fusionar roles contrapuestos de la obra como son el de comitente, director, proyectista y fiduciario, todo en una sola persona; esto en detrimento de un necesario balance que debe existir para el éxito final del emprendimiento inmobiliario.
Por tal motivo, debemos tener presente roles, responsabilidades y brindar la debida información a todos los protagonistas, que sin lugar a dudas con estas pautas tendremos gran parte del proyecto inmobiliario encausado para un buen destino deseado.
Artículo escrito por el abogado Pablo Hojman, publicado en X-Más - Revista Nº 57 - Octubre-Noviembre 2020 (Pag. 56 a 58).
Link para acceder al artículo en la revista: https://issuu.com/martinoleinizak/docs/xmas_20-_20revista_2057_20-_20web/56