En las actuaciones "VMA C/ Mundo Car SA y otros S/ Despido", la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Sala IV, hizo lugar- el 2 de junio pasado- a una demanda de indemnización agravada, justificada por las circunstancias especiales que atravesaba la trabajadora y que motivaron que fuera despedida: esto es que se encontraba realizando técnicas humanas de reproducción asistida.
No existió controversia cuando la trabajadora solicitó el pago de los rubros indemnizatorios derivados de un despido sin aparente causa, por lo que en primera instancia se admitió la pretensión de cobro de los rubros derivados del despido directo provocado por su patronal (Art. 232,233 y 245 LCT), que en la especie se trataba de una empresa dedicada a la comercialización de automotores y vehículos.
La actora también solicitó que se caracterice este despido como discriminatorio y pidió por esto un adicional indemnizatorio, además de los establecidos legalmente. Esta pretensión fue, entre otros, los puntos centrales de la controversia, y mereció un rechazo en primera instancia lo que motivó que ésta interpusiera un recurso de apelación contra esa decisión. La Sala IV de la Cámara Nacional del Trabajo admitió el recurso y, en consecuencia, la pretensión de la actora.
Para caracterizar como discriminatorio su despido, la trabajadora sostuvo que la patronal tomó su decisión motivada en las circunstancias particulares que atravesaba la actora, que al momento del despido se encontraba avocada a la realización de tratamientos de fertilización asistida. Indicó que contaba con licencias otorgadas especialmente por la patronal para tal fin y también acompañó certificados médicos que acreditaban cursar este tipo de tratamiento.
El fallo merece ser destacado por diversos motivos. Primero porque aplica la Ley Antidiscriminatoria (23.592) a un supuesto que expresamente no contiene una previsión normativa en el Régimen del Contrato de Trabajo y en la casi totalidad de los Convenios Colectivos que regulan la actividad laboral. La protección de la mujer no solo merece comprender el embarazo, sino también diversas esferas de su vida personal, como la que ahora se presenta en el caso motivo de este comentario.
Acertadamente, el fallo transcribe el antecedente "Pellicori" (CSJN) donde el máximo tribunal federal dispuso que ante los serios inconvenientes probatorios que normalmente pesan sobre las presuntas víctimas de discriminación y la protección efectiva que cabe otorgar en tales casos "resulta suficiente para la parte que afirma dicho motivo" con acreditar estos hechos "prima facie". Superada esta etapa mediante indicios aportados por la actora, le corresponde a la patronal acreditar causales objetivas de despido y no el reprochable motivo segregacionista. Como se observa, la posición solidarista del proceso que adopta el tribunal lo aleja de posturas rígidas e impone como carga a los litigantes acercar la prueba que acredite la verdad material de lo acontecido, sin acudir a artilugios procesales.
El silencio de la patronal, que simplemente se limitó a señalar que prescindía de los servicios de la trabajadora, sin indicar motivo alguno, ha sido tomado por el tribunal como un indicio de las verdaderas causas del despido, que han sido encubiertas; por lo que se accedió a un apartamiento del régimen general de indemnizaciones por despido y al pago en consecuencia de una indemnización adicional a éstas.
Por cierto, que no resulta la primera vez que los tribunales analogan el despido discriminatorio para aplicarlo a la trabajadora que se encuentra cursando un tratamiento de fertilización. Se ha dicho que "Corresponde hacer lugar al reclamo por despido discriminatorio, incluyendo en la condena la reparación del daño moral, efectuado por la trabajadora cuyo despido tuvo lugar luego de llevada a cabo la fertilización del óvulo y de su implantación en el vientre materno, mientras se encontraba de licencia por tal motivo, por estar en juego una cuestión de género... Se encuentra en juego una garantía de rango constitucional, como lo es la tutela de la mujer frente a conductas discriminatorias por cuestiones de género, de conformidad con lo previsto en los arts. 16 y 75, inc. 22 de la CN y fundamentalmente de la Convención sobre Eliminación de todas las formas de discriminación contra la Mujer y las leyes 26.485 y 23592" (V.,G.M.I. C. / Grupo Concesionario Oeste S/ Despido" del 31/5/2012, de la Sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo).
En la decisión de la Cámara se resalta la aplicación directa, entre otros, de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer y los Convenios de la OIT nro. 111 sobre la discriminación (en materia de empleo y ocupación) y nro. 190 con directa incidencia sobre las situaciones de violencia y acoso, instrumentos ratificados por nuestro país.
En conclusión, se protege al sujeto más vulnerable, y esto es a quien se encuentra cursando un tratamiento que seguramente incide en su salud, sin importar si luego esto derivará en un embarazo o no. Esta protección se le otorga no solo desde lo sustancial a través de la concesión de una indemnización especial que se adiciona a la tarifada por el régimen laboral, sino también mediante un aligeramiento de las cargas probatorias que puedan justificar el despido discriminatorio realizado.
Fdo. Paola Roxana Schunck (Socia de Hojman & Schunck Abogados)
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