El Art. 144 del Nuevo Código Civil y Comercial incorpora la teoría de la disregard of legal entity al cuerpo general del derecho privado adquiriendo jerarquía normativa aquello que la jurisprudencia ya venía sosteniendo pacíficamente para las sociedades comerciales.
En primer término debemos indicar que acertadamente el Art. 144 del nuevo CCCN incorpora genéricamente para todo el ámbito de las personas jurídicas privadas aquello que el Art. 54 de la Ley General de Sociedades (19.550) o la Ley de Concursos y Quiebras indicaba para esas esferas, esto es la denominada teoría del corrimiento del velo societario.
De todos modos,la pauta general lo sigue brindando el Art. 143 del CCCN cuando afirma categóricamente el principio de identidad en materia de personas jurídicas, donde se sostiene, correctamente, que la persona jurídica tiene una personalidad distinta de la de sus miembros.
De esta manera, las relaciones jurídicas que cada de los entes colectivos y las persona que lo integran se mantiene decididamente separadas haciendo de este un principio fundante del orden jurídico pues como acertadamente se ha sostenido “tal sistema provee al comercio como uno de los relevantes motores de la economía” (Cfr. Dictamen del Procurador General en "Palomeque, Aldo René c/ Benemeth S.A. y otro" - CSJN - 03/04/2003)
A tal punto es esencial este principio de identidad que la teoría del corrimiento del velo societario ha sido considerado por el máximo tribunal de la Nación como de aplicación restrictiva o como una solución de última ratio indicando uno de sus miembros, el Dr. Lorenzetti, que solo procederá cuando podamos observar “la insolvencia de la sociedad” como también “el uso abusivo de la personalidad” pues indica el ministro que nos podremos encontrar con situaciones donde la impotencia patrimonial obedece al riesgo propio empresario (Cfr. Bresciani José Felipe C/ Expreso San Antonio SRL, CSJN 26/2/2008) situación que, por si misma, no habilita al planteo de inoponibilidad de la personalidad jurídica.
Con este marco conceptual entonces estimo no debemos caer en la tentación de afirmar que la incorporación de la figura de la inoponibilidad de la persona jurídica en el Art. 144 del CCCN ha pasado a ser un principio general del derecho patrimonial civil y comercial. Lo que produce esta incorporación es reconocer la posibilidad de que la acción se pueda dirigir no solamente contra socios de una sociedad mercantil sino contra asociados o miembros de una asociación civil, o cualquiera de las restantes personas jurídicas privadas que la norma nos señala en el Art. 148 del CCCN.
Este corrimiento del velo societario sigue siendo un remedio de aplicación restrictivo que debe ser ponderado en forma prudente y circunscripto a casos determinados según lo indicado por el máximo tribunal en autos “Asociación de Superficiarios de la Patagonia C/ YPF SA y otro S/ Daño Ambiental” (30/12/2014). Es que las personas jurídicas, en su concepción, son una herramienta de utilidad para lograr desarrollar actividades industriales fomentado el empleo o, inclusive, con el objetivo de alcanzar fines altruistas .
Ahora bien, cuando observamos que las formas jurídicas son utilizadas en fraude a la ley, o en forma abusiva, criterios de evaluación por cierto también incluidos en los Arts. 10 y 12 del CCCN, podemos afirmar que aquellos protagonistas que llevan adelante esa actividad utilizando para alcanzarla una persona jurídica la que utiilzan con una finalidad distinta a la propuesta y la misma se convierte en una mera herramienta de un ejercicio ilícito del derecho, entonces se comprende la atribución de responsabilidad de los socios ante el fraude a la ley cometido.
En tal sentido, la entidad no puede ser utilizada como un mero recurso para violar ley, el orden público o perjudicar a terceros, quedando la sociedad como una mera mascara que encubre la realidad. Todos estos motivos por los cuales se debe conservar la transparencia y buena fe sirven como fundamento para esta herramienta de vital importancia como es la implementación de esta responsabilidad ultra vires indicada en el Art. 144 del CCCN
Ampliar la responsabilidad de los socios, asociados y controlantes a todas las personas jurídicas privadas es un verdadero acierto del Nuevo Código al clarificar que el fraude no solo podemos encontrarlo en las sociedades anteriormente mercantiles sino que también podemos observarlo bajo el ropaje de las demás personas jurídicas privadas enumeradas hoy en el Art. 148 del CCCN.
Dr. Livio Pablo Hojman
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