La vacuna para inmunizar a las personas contra el Coronavirus no se encuentra actualmente dentro del calendario de vacunación obligatoria en la Argentina. Según ley 27.491, existe solo obligatoriedad de aplicarse las vacunas incluidas en el calendario nacional de vacunación y para las personas que no cumplan con esta obligación tendrán inconvenientes para realizar alguna de estas actividades:
a) Ingreso y egreso del ciclo lectivo tanto obligatorio como optativo, formal o informal;
b) Realización de los exámenes médicos de salud que se llevan a cabo en el marco de la ley 24.557 de riesgos del trabajo;
c) Tramitación o renovación de DNI, pasaporte, residencia, certificado prenupcial y licencia de conducir;
d) Tramitación de asignaciones familiares conforme la ley 24.714 y de asignaciones monetarias no retributivas, cualquiera sea su nombre, estipuladas por normas vigentes.
Si la vacuna del COVID-19 entra en el calendario nacional, de manera indudable será obligatorio aplicársela, pero actualmente no lo es, por lo que se está dando este debate de si el empleador puede obligar a su trabajador a vacunarse.
Indudablemente es conveniente que toda la sociedad se vacune para poder frenar el avance de la pandemia, pero lo cierto que el empleador no puede obligar al trabajador a aplicarse la vacuna contra el COVID 19, en tanto el obligar compulsivamente a una persona a vacunarse significa una afrenta a su derecho personalísimo sobre su cuerpo, su vida y a su privacidad.
Este derecho personalísimo de la persona humana no puede ser dejado de lado ni por el Estado ni por ningún particular porque ello implicaría un menoscabo de su personalidad. La máxima garantía que todo Estado debe ofrecer a cualquier persona humana es el respeto a su dignidad. En este sentido la Declaración Universal de los Derechos humanos proclama en su artículo 1: “Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros”.
Por su parte la Convención Americana sobre Derechos Humanos formaliza el respeto a la dignidad humana en el Artículo 5 inc. 2., en el artículo 6 inc. 2, y en especial en el artículo 11: “1. Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad…”. Asimismo, la Convención sobre los Derechos del Niño exige a los Estados garantizar su dignidad en los artículos 23, 28, 37 y 39.
En Argentina, la Constitución Nacional establece en su artículo 7: “El Estado reconoce a la persona humana su eminente dignidad y todos los órganos del poder público están obligados a respetarla y protegerla…”, y en el artículo 15 propicia la iniciativa económica de los individuos: “Sin embargo, no puede desarrollarse en pugna con la utilidad social o con mengua de la seguridad, libertad o dignidad humana...”.
El Código Civil y Comercial enfatiza este derecho fundamental en su artículo 51 al establecer que: “La persona humana es inviolable y en cualquier circunstancia tiene derecho al reconocimiento y respeto de su dignidad.”
Recordemos que el artículo 2 inc. e, de la ley 26.529 establece que toda persona goza de la autonomía de la voluntad para decidir “aceptar o rechazar determinadas terapias o procedimientos médicos o biológicos, con o sin expresión de causa, como así también a revocar posteriormente su manifestación de la voluntad…”.
El sistema jurídico reconoce la dignidad de la persona humana y se esfuerza por garantizarle el goce de sus derechos personalísimos mediante el ejercicio de su autonomía. Sin embargo, esos derechos individuales cuya defensa es legítima en situaciones ordinarias, deben ceder frente a la emergencia que exige la defensa a ultranza del bien común (art. 9 ley 26.529). Es decir, los ciudadanos deben soportar que se les cause un mal, toda vez que se afecta sus derechos personalísimos, para evitar un mal mayor, como sería la profundización de la pandemia en la sociedad.
Evitar que se concrete la afectación de la salud pública por el peligro grave del avance de la pandemia, implica avanzar sobre derechos de la persona, intromisión que por sí misma afecta la dignidad personal, por lo que el Estado debe ejercer las facultades que tiene al respecto con extremo cuidado, en un equilibrio constante, propiciando soluciones que equilibren la tensión entre los derechos personalísimos de los ciudadanos, el cuidado de la salud de la población y los derechos del empleador para organizar su empresa.
Entonces, bajo tal cuadro normativo, actualmente el empleador no podría obligar a los trabajadores a vacunarse. Tampoco podría dejar de abonarles el salario o despedirlos con justa causa fundando en la falta de vacunación. Subrayo que la situación se encuentra regulada por la Resolución Conjunta Nº 4/2021 del Ministerio de Salud y del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación, que establece que los empleadores podrán convocar, a partir del día de la fecha, al retorno a la actividad laboral presencial a los trabajadores y las trabajadoras que se encuentren actualmente dispensados (mayores de 60 años, embarazadas, incluidos en los grupos de riesgo) que hubieren recibido al menos la primera dosis de cualquiera de las vacunas destinadas a generar inmunidad adquirida contra el COVID-19 autorizadas para su uso en la República Argentina, independientemente de la edad y la condición de riesgo, transcurridos CATORCE (14) días de la inoculación.
Los trabajadores y las trabajadoras convocados deberán presentar constancia fehaciente de vacunación correspondiente o manifestar, con carácter de declaración jurada, los motivos por los cuales no pudieron acceder a la vacunación. Los trabajadores y las trabajadoras comprendidos que tengan la posibilidad de acceder a la vacunación y opten por no vacunarse, deberán actuar de buena fe y llevar a cabo todo lo que esté a su alcance para paliar los perjuicios que su decisión pudieren originar a los empleadores.
Es decir, el trabajador tampoco podrá decir que no va a trabajar, tendrá que actuar de buena fe y colaborar con el empleador para lograr poner su fuerza de trabajo a disposición del empleador.
Fdo. Paola Roxana Schunck
Abogada especialista en Derecho Laboral - Socia de Hojman & Schunck Abogados.
Este artículo no puede ser tomado como una opinión jurídica vinculante y en caso de ser requerido Ud. debe acudir a la consulta del profesional del derecho de su confianza.