La limitación de los despidos, como una restricción al empleador al derecho de contratar, en caso de ser extendida irrazonablemente; nos hace reflexionar sobre su constitucionalidad.
La prohibición de despedir establecida por el Decreto de Necesidad y Urgencia Nro. 329/2020 del Poder Ejecutivo Nacional es una medida que refleja la difícil situación a la que nos enfrentamos los argentinos en los últimos tiempos, merced el marco de pandemia.
Más allá que en los hechos esta medida de prohibición no ha tenido el resultado esperado puesto que la Encuesta Permanente de Hogares elaborada por el INDEC registró, al cierre del primer trimestre 2020, un aumento en la tasa de desempleo a 10,4% de la población. En la misma línea el nivel de empleo privado registrado en empresas de más de 10 trabajadores, mostró una reducción del 0,4%, según la Encuesta de Indicadores Laborales elaborada por el Ministerio de Trabajo de la Nación. Lo cierto que es que la magnitud de la crisis también nos lleva a pensar que sin una restricción de este tipo, quizás hubiera agravado la situación del mercado laboral.
En sus considerandos el Decreto N° 329/2020 estableció que su finalidad era habilitar mecanismos que resguarden la seguridad de ingresos de los trabajadores y trabajadoras, aun en la contingencia de no poder prestar servicios, sea en forma presencial o en modos alternativos previamente pactados. También asumió como finalidad la norma de emergencia, en sus considerandos, que resulta indispensable garantizar la conservación de los puestos de trabajo por un plazo razonable, en aras de preservar la paz social y que ello solo será posible si se transita la emergencia con un Diálogo Social en todos los niveles y no con medidas unilaterales, que no serán más que una forma de agravar en mayor medida los problemas que el aislamiento social, preventivo y obligatorio, procura remediar.
Ahora bien, no resulta una novedad que dentro de las facultades del empleador, en la relación jurídica de empleo, se encuentra la de despedir. Como regla, esta relación de empleo en nuestro sistema normativo no resulta caracterizable como estable, y el empleador puede disponer la extinción del vínculo en cualquier circunstancia. Por supuesto que salvando excepciones como las derivadas de la tutela sindical o el empleo público.
Entonces, esta relación permanece vigente, hasta que se extingue y esto puede producirse por diversos motivos, siendo el despido arbitrario, o sin causa, uno de los más utilizados. Por lo tanto, la restricción del despido constituye una severa limitación a la libertad de contratar –que comprende la facultad de no celebrar el contrato, como también de extinguirlo sin causa, no encontrándose antecedentes normativos de tan agravada restricción en nuestra historia legal, referida a esta prohibición del despido.
Debemos resaltar que el Decreto 329/2020 no solo restringió la posibilidad de disponer unilateralmente del vínculo laboral, sino que también restringió potestades que todo empleador tenía, como son los despidos por causa de fuerza mayor o por falta o disminución de trabajo no imputable al empleador (conf. art. 247, L.C.T.) motivados en disminución de ingresos; Las suspensiones por fuerza mayor o falta o disminución de trabajo: por las que se interrumpe la prestación de servicios de los trabajadores y el pago de sueldos, originadas, también, en circunstancias extraordinarias que impiden otorgar tareas, o lo tornan gravemente económico, innecesario y carente de sentido (conf. arts. 219 y 221, L.C.T.).
Esta restricción, establecida por 60 días, y vigente a partir de las 0.00 hs. del viernes 31 de marzo y hasta las 24.00 hs. del viernes 29 de mayo de 2020, fue prorrogada por sesenta (60) días contados a partir del vencimiento del plazo establecido por el Decreto N° 329/20.
Sobre una medida por cierto menos extrema como es tener que afrontar el pago de los salarios comenzaron a manifestarse voces que advierten sobre la inconstitucionalidad de la normativa de emergencia. Así Carlos Etala ha indicado que cuando se le "...impone al empleador privado el deber de pagar la “remuneración” estos supone "vulnerar las siguientes normas y principios: 1º) El empleador privado se ve compelido a abonar una remuneración que, vulnerando las normas y principios de la normativa constitucional y legislativa vigente —derivada de la CN—, impone pagar una “remuneración” a un trabajador que no ha puesto “a disposición” de su empleador su “fuerza de trabajo” y, por consiguiente, sin “contraprestación” alguna, infringiendo de este modo el concepto de “remuneración” del art. 103 LCT, que desde luego deriva del concepto de “retribución justa” a que refiere la Constitución Nacional (art. 14 bis CN)". (ETALA CARLOS, ¿Es constitucional la norma que impone a los empleadores privados el pago íntegro de sus remuneraciones a los trabajadores afectados por el aislamiento preventivo y obligatorio? Revista D. Laboral Mes de Junio, Thomson Reuters - La Ley, pag. 3)
Sobre la prohibición de los despidos, las limitaciones impuestas por los Arts. 1º y 2º del dec. N° 329/2020 a las facultades previstas por los Arts. 221 y 247, LCT, esta limitación impuesta a la actividad de la patronal determina que, de ser ejercida la extinción del vínculo laboral de manera arbitraria por el empleador, este acto será declarado antijurídico y sin efecto alguno, permitiéndole al trabajador la reincorporación a su puesto de trabajo.
Este cuadro normativo no estará exento de planteos que cuestionen la validez constitucional de estos DNU y en tal sentido nos parece necesario aportar como mirada el propio Criterio de la Corte Suprema para casos similares, referidas a la emergencia.
En la causa "Rinaldi" CSJN (15/03/2007) el Máximo Tribunal tuvo oportunidad de expedirse sobre la normativa de emergencia como fue la derivada de la pesificación luego del año 2001. En aquel fallo se indicó, como pautas modeladores de la posible inconstitucionalidad o no de la normativa de emergencia que "el contrato y la propiedad tienen protección constitucional en el derecho argentino y, en consecuencia, toda limitación que se disponga es de interpretación restrictiva. Esta tutela comprende tanto la libertad de contratar… como la de configurar el contenido del contrato… constituyen una posición jurídica que esta Corte debe proteger como tribunal de las garantías constitucionales. En este sentido debe ser interpretado el término "propiedad" desde la perspectiva constitucional (art. 17 Ver Texto CN.)".
También se indicó allí que para que la legislación de emergencia se adecue a la Constitución se requieren los siguientes elementos": 1) que se presente una situación de emergencia que obligue a poner en ejercicio aquellos poderes reservados para proteger los intereses vitales de la comunidad; 2) que se dicte una ley emanada de un órgano competente que persiga la satisfacción del interés público; 3) que los remedios sean proporcionales y razonables; 4) que la ley sancionada se encuentre limitada en el tiempo y que el término fijado tenga relación directa con la exigencia en razón de la cual ella fue sancionada".
Considero que hasta la fecha, las circunstancias objetivas tenidas en cuenta por la normativa de emergencia como la temporalidad y razonabilidad de las mismas superan el test de cotejo frente al texto constitucional, debiendo ser re analizada esta situación en el caso que los plazos de prohibición se extendieran mas allá de la emergencia sanitaria en la que nos encontramos inmersos, situación que con el tiempo se irá develando.
Fdo. Livio Pablo Hojman